Anexos: Guías e instrumentos de registro

El maltrato a la mujer es un fenómeno que sólo se da en los niveles económicos y educativos bajos.

En suma, “lleva a pensar que la investigación de la violencia sexual es menos prioritaria que la de otros delitos”.

“Esto es falso. Los delitos de violencia sexual son tan graves y su investigación es tan importante como la de cualquier otro delito. Estos tipos de crímenes son profundamente violentos y atentan contra importantes bienes jurídicos como son: la integridad personal, la libertad y la formación sexual. No constituyen un atentado al pudor o la honra de las personas. Sus consecuencias trascienden el ámbito de lo privado y permean los ámbitos relacionales y de participación de las víctimas, y en muchos casos se insertan en dinámicas estructurales de violencia y discriminación”.

(Protocolo de violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, 2016).

Existen barreras institucionales y contextuales que impiden que hablen, por lo que, se deberá contribuir a la superación de estos obstáculos, reconociendo sus causas:

– “La falta de acceso a la información que hace que algunas víctimas desconozcan sus derechos, las rutas de atención y acceso a la justicia, y las autoridades competentes para recibir denuncias e investigar los hechos”.

– “La inobservancia por parte de algunos funcionarios de los estándares de atención a víctimas desde un enfoque psico-social, una perspectiva de género sensible y diferencial, puede contribuir a la generación de escenarios de revictimización y a la falta de confianza de las víctimas en las instituciones”.

(Protocolo de violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, 2016).

“Se aclara que “la responsabilidad de la violencia sexual recae en los perpetradores. Nadie “busca” ser víctima de violencia sexual. Ninguna elección, forma de actuar o actividad justifica la comisión de un delito de violencia sexual” (Protocolo de violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, 2016).

“La mayor parte de las denuncias de violencia sexual son ciertas y además existe un subregistro importante de este tipo de violencia. Reconocerse como víctima de violencia sexual puede tener distintas implicaciones en la vida de una persona, en su familia y en su comunidad en razón de los roles de género asignados socialmente que, se cree, son afectados por este tipo de delitos. De allí que los casos de falsas denuncias de violencia sexual sean mucho menos frecuentes que la ausencia de denuncia cuando sí ocurren agresiones sexuales”. (Protocolo de violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, 2016)

“Retratar a las personas lesbianas, gais, bisexuales o transgénero como pedófilos o peligrosos para los niños es falso y ofensivo. Es una manera de distraernos de la necesidad de tomar medidas serias y apropiadas para proteger a todos los niños, lo que incluye aceptar su orientación sexual e identidad de género. Todas las formas de abuso sexual, incluso contra los niños, deben prevenirse y castigarse dondequiera que ocurran y quienesquiera que sean sus autores.” (Parlamentarios para la Acción Global, 2021)

Las rutas de atención deben estar diseñadas e implementarse en razón de estas garantías. El eje central de acción es, en suma, las víctimas, por lo que la Universidad adquiere un compromiso institucional de acogerlas conforme a estos parámetros de atención.

(Véase Art. 8, Ley 1257 de 2008; algunos ejemplos Corte Constitucional: T – 878 2014; T-184 de 2017; T-735 de 2017; T-027de 2017; Corte Suprema de Justicia STC 2287-2018; e incluso la Ley 1719 de 2014 en relación con la violencia de género en el contexto del conflicto armado interno).

Estas normas están fundadas especialmente en el siguiente tratado internacional:

• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará) (1994):

Artículo 3

Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.

Artículo 4

Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:

a. el derecho a que se respete su vida;
b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;
c. el derecho a la libertad y a la seguridad personales;
d. el derecho a no ser sometida a torturas;
e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia;
f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;
g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos;
h. el derecho a libertad de asociación;
i. el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley, y
j. el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones.

Artículo 5

Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.

Artículo 6

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y
b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

Lo anterior se ha planteado particularmente en el caso González y otras, Campo Algodonero con México (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 16 de noviembre de 2009) Este fallo:

“introdujo un cambio de paradigma en la investigación y recolección de pruebas en delitos de violencia contra las mujeres” (Araya Novoa, Revista de Estudios dela Justicia, Núm. 32, 2020, p. 40).

Al respecto se ha señalado que:

“En materia de delitos de violencia de género, resulta especialmente relevante el razonamiento probatorio del que se ha dado cuenta, ya que (…) lapersecución penal se enfrenta a dificultades estructurales que le son inherentes, pero además a la existencia de sesgos heteropatriarcales y machistas que impregnan todo ámbito de la sociedad incluido el proceso judicial, por lo que resulta fundamental la elección de las máximas de experiencia de la que se va a servir el razonamiento inferencial, tanto en la valoración individual de los elementos de juicio como en la conjunta. Así, debe asumirse con mucho rigor el empleo de generalizaciones empíricas depuradas y descartar aquellas que encubran meros prejuicios, arquetipos y preconcepciones sobre el rol ideal de la mujer en la sociedad (…)” (Araya Novoa, Revista de Estudios dela Justicia, Núm. 32, 2020, p. 47).

“(…) Pues bien, identificar estos estereotipos y erradicarlos del procedimiento inferencial otorga una dimensión práctica ineludible en esta etapa del iter valorativo a la perspectiva de género, siendo una de las principales herramientas para incorporar este análisis al juzgamiento en beneficio de la no discriminación de la mujer” (Araya Novoa, Revista de Estudios dela Justicia, Núm. 32, 2020, p. 47).

Desde otra opinión, se destaca del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (González y otras, Campo Algodonero con México) por definir el estándar probatorio en casos en los que las víctimas han sufrido discriminación histórica. La modificación de las reglas probatorias depende – según esta opinión – del contexto de discriminación y, especialmente, del grado de riesgo (evitable y previsible) que existía respecto de las víctimas:

“En el caso ´Campo algodonero´ existe un contexto de discriminación histórica hacia un grupo vulnerable. Considero que ese estándar más estricto implicó principalmente: i) por un lado, la inversión total no sólo de la carga de la prueba sino también de la carga argumentativa hacia el Estado, de manera que la CIDH —y ahora los representantes conforme al nuevo Reglamento de la Corte IDH— únicamente deberán identificar al grupo históricamente discriminado y vulnerable y a los individuos que se ubican en dicho supuesto, señalar solamente cuáles hechos consideran como una situación de riesgo real e inmediato, e indicar, muy someramente, por qué el Estado tenía posibilidades razonables para prevenir o evitar el riesgo, y ii) por el otro, la valoración estricta de la prueba que aporte el Estado, sobre todo la relativa a probar la efectividad de las leyes, políticas públicas, actos jurídicos y las acciones que adopte, no sólo para prevenir la violencia y discriminación de las víctimas del caso, sino también para revertir la discriminación histórica contra el grupo determinado o determinable y vulnerable, y no sólo la relativa a probar la mera existencia o la validez formal de dichas leyes, políticas públicas, actos jurídicos o acciones. En el caso «Campo algodonero» considero que el Tribunal agregó un sexto estándar —el cual posiblemente incorpora la «perspectiva de género»— consistente en que si el grupo de individuos determinado o determinable puede calificarse como históricamente discriminado y vulnerable, el escrutinio del tribunal debe ser más estricto que en otros casos de discriminación o violaciones a derechos humanos. (Vásquez Camacho, Anuario mexicano de derecho internacional, vol. 11, 2011, p. 537 y ss.)

En ello están de acuerdo diversas líneas jurisprudenciales a nivel nacional. Al respecto, se identifican las siguientes pautas:

1) La situación de especial vulnerabilidad de las víctimas hace que se busque obtener la mayor cantidad de información posible desde la  recepción del caso, para evitar que la persona cuente reiteradamente los hechos y ello le genere más daños (revictimización).

Asimismo, se entiende que un relato lo suficientemente coherente por parte de la víctima en el momento de su primera recepción tiene la aptitud probatoria para reconstruir el caso, con la ayuda de material probatorio complementario. Lo que se espera es que, en suma, se supere “el estándar de conocimiento de la duda razonable” (Corte Suprema de Justicia STC 2287-2018).

Algunas citas del Protocolo de violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, 2016 que ilustran las ideas mencionadas:

“La denuncia juega un papel crucial para el inicio de la investigación pues denota el primer contacto con la víctima, quien es la principal afectada y frecuentemente podría ser la única testigo de los hechos. El trato que los operadores de justicia le den a la víctima en el momento de la denuncia impacta directamente su participación en las demás etapas del proceso. Si la denuncia se realiza en condiciones de dignidad, respeto y en atención a las características diferenciales de la víctima, se contribuye a generar una relación de confianza y credibilidad en la FGN y en los servidores encargados de la investigación, lo cual amplía las posibilidades de una efectiva participación de estas en el proceso judicial. Además, si las condiciones están dadas, la recepción de la denuncia constituye un momento para el recaudo exhaustivo de información evitando la revictimización”.

“Cada víctima reacciona de manera distinta al momento de narrar hechos traumáticos como los de violencia sexual. Para algunas, este puede tener un alto componente de dignificación. Para otras, significa enfrentar sentimientos de culpa y vergüenza. Los operadores de justicia deben evaluar las necesidades de la víctima al momento de la recepción de la denuncia y adaptar su actuar a dichas necesidades. De allí que deban tener claridad sobre las herramientas más adecuadas para asegurar el respeto, la dignidad y el bienestar de la víctima y así poder recabar la mayor cantidad de información posible durante la toma de la denuncia”.<

Por ello, desde el plano de lo normativo, en particular, en relación con los derechos de las víctimas, es fundamental ofrecer espacios de confianza y respeto, despojados de prejuicios para permitirles que hagan su relato adecuadamente y evitar su revictimización:

“En el momento de la denuncia es importante informarle a la víctima sobre sus derechos, las características del proceso y los medios de atención integral utilizando un lenguaje comprensible. Asimismo, es importante valorar positivamente que la víctima sea capaz de hablar de lo que siente y tratar de identificar sus expectativas e intereses en relación con la diligencia, la investigación de los hechos y su reparación. De allí que el funcionario, por una parte, debe abstenerse de hacer manifestaciones o comentarios que minimicen la gravedad de lo ocurrido o de la afectación emocional de la víctima, dado que esto descalifica su relato. Por otra parte, debe aclarar las dudas que tenga y asegurarse de no prometer un resultado específico en la investigación precisando sus alcances posibles”.

“Al seguir este protocolo se puede lograr que la primera declaración de la víctima, durante la denuncia, sea lo más completa posible. Esto reduce las posibilidades de que sea necesario contactarla para una declaración posterior que pueda conllevar su revictimización. Los funcionarios además deben tener en cuenta que la memoria de hechos traumáticos puede ser afectada por la gravedad del daño, el paso del tiempo o la etapa del ciclo vital en que se encuentra la víctima. Por esto, nuevas declaraciones pueden traer consigo imprecisiones o contradicciones con el dicho inicial, lo cual no significa que la víctima esté mintiendo”.

2. Se ha establecido proceder conforme a las reglas de la carga dinámica de la prueba, en razón de la posición de especial vulnerabilidad de las víctimas de violencias estructurales. Algunos ejemplos sobre la materia:

2.1. Corte Constitucional T-314 de 2011 (actos de discriminación contra integrante de la población LGBTI)

Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de difícil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado que en casos de discriminación la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger a las personas o colectividades señaladas anteriormente. Es claro que ante la complicada pero no imposible prueba de los actos discriminatorios, es la persona de quien se alega la ejecución del acto discriminatorio la que debe desvirtuar la presunción de discriminación. Aunque lo anterior no riñe con que la persona afectada aporte las pruebas en el evento que pueda hacerlo. Así, el sujeto pasivo de la discriminación deberá demostrar (i) que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente discriminado; (ii) que en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospechoso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o permanezca en el tiempo. Es muy importante subrayar que el juez constitucional tiene la obligación de valorar con especial detenimiento el acervo probatorio que obra en el expediente para establecer si la tutela de los derechos es procedente como mecanismo para que la igualdad sea real y efectiva respecto de personas o grupos discriminados. En cumplimiento de tal propósito, al operador judicial le asiste la responsabilidad de dilucidar la existencia o no de la discriminación desplegando las herramientas posibles para ello, por supuesto dentro supuestos razonablemente posibles y en armonía con el ordenamiento jurídico.

2.2. Corte Constitucional T-027 de 2017 (Principio de flexibilización de los medios de prueba – violencia contra la mujer):

“La labor del Estado en la prevención y erradicación de la violencia contra la mujer implica para las autoridades una flexibilización de los procedimientos y del rigor probatorio siguiendo el criterio pro persona, dirigido a hacer efectiva la protección a la mujer frente a todo tipo de violencia”.

2.3. Corte Suprema de Justicia STC 2287-2018:

“Juzgar con ´perspectiva de género´ es: (I) recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, (II) aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro.

(III) es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual,

(IV) ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa.”

Así, por ejemplo, en relación con la necesidad de considerar una relación estructural de sometimiento y depurar de prejuicios el análisis en contexto, se indica que:

“los prejuicios que se erigen en muchos casos en máximas de experiencia, pero que no poseen un fundamento sólido y que encubren igualmente estereotipos de género, como las que señalan que la tardanza en hacer la denuncia por la mujer socava su credibilidad o es fundamento de lo inverosímil de la misma, o aquella que expresa que la víctima que se retracta de su denuncia carece de credibilidad, ya que no toman en consideración la posición de sometimiento en que muchas veces se encuentra la afectada con respecto al/a la agresor/a o las implicancias que se derivan del fenómeno llamado la «rueda de poder y de control» (Araya Novoa, Revista de Estudios dela Justicia, Núm. 32, 2020, p. 47).

Todo apunta entonces a que lo importante es valerse del suficiente material probatorio que considere la circunstancia especial de tratarse de una violencia de género que permitirá realizar una valoración no estereotipada:

“La perspectiva de género se muestra como una herramienta metodológica útil con el fin de poner el acento en la primera fase del iter valorativo y posee una gran relevancia heurística a fin de imaginar o proponer hipótesis desde esta perspectiva en la sede investigativa, las que en las fases siguientes deben ser corroboradas, lo que conducirá a recabar la mayor cantidad de datos de gran calidad informativa y de relevancia tanto en lo que dice relación directa con el hecho a probar, como con el contexto en que ha tenido lugar el delito, que debe igualmente acreditarse”. (Araya Novoa, Revista de Estudios dela Justicia, Núm. 32, 2020, p. 65).

Al momento de valorar los datos probatorios, la herramienta metodológica a la que me he dedicado impone, en primer término, identificar las máximas de experiencia de contenido patriarcal y que, sin perjuicio de presentarse como conocimiento compartido por un grupo significativo de la población, únicamente solapan prejuicios y preconcepciones de lo que se espera sea el comportamiento normal y aceptable de la mujer. Una vez identificadas estas generalizaciones prejuiciosas y sin sustento empírico, deben ser desactivadas y dejadas de lado, facilitando así una valoración no estereotipada de la prueba” (Araya Novoa, Revista de Estudios dela Justicia, Núm. 32, 2020, p. 65).

-Igualmente es importante determinar las circunstancias que puedan ayudar a interpretar la semántica de las conductas, por ejemplo, definir según sus descripciones si se trata de un caso de acoso, o de acoso sexual, o bien, de discriminación, por ejemplo. Asimismo, debe establecerse la magnitud del daño considerando las particularidades de la víctima y el contexto de violencia como tal.

-Además de las reglas de procedimiento en relación con las víctimas de violencias de género ya mencionadas en los instrumentos de acompañamiento psicosocial, para fines de establecer la comisión de una falta al Protocolo que pueda conducir a un proceso y sanción disciplinaria, el Protocolo de violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, 2016 sugiere contar con la siguiente información:

“Las preguntas realizadas en el marco de la entrevista para orientar un testimonio lo más completo posible sobre lo ocurrido y determinar elementos probatorios deben centrarse en:

identificar el acto cometido (¿qué?); determinar las circunstancias de tiempo y lugar, así como el contexto geográfico, social y político de los hechos y sus antecedentes (¿dónde?, ¿cuándo?); determinar otras circunstancias particulares de ocurrencia (¿cómo?); identificar las circunstancias de la víctima al momento de los hechos, en términos de su edad, rol social, localización, entre otros (¿a quién?); identificar el(los) presunto(s) autor(es), propiciar su descripción, indagar su relación con la víctima y recolectar elementos para su posible ubicación (¿quién o quiénes?); indagar sobre posibles causas, móviles o motivos (¿por qué?¿para qué?); registrar las afectaciones padecidas por la víctima u otras consecuencias, como cambios en su vida social, laboral, económica, familiar, relacional, etc. después de los hechos (¿consecuencias?); y determinar posibles fuentes de información, como la existencia de testigos u otras personas que conozcan los hechos y puedan ser que conozcan los hechos y puedan ser indagados por otros actos de investigación.

Respecto de los interrogatorios a los/las presuntos/as agresores/as, el Protocolo de violencia sexual, Fiscalía General de la Nación, 2016advierte la importancia de evaluar su versión de los hechos, teniendeo en cuenta que:

“algunos agresores procuran justificarse y racionalizar lo ocurrido, atribuyéndole a responsabilidad de los hechos a la víctima o excusándose en el uso de sustancias psicoactivas u otras circunstancias en torno a las cuales ocurrieron los hechos”.

Asimismo, el Protocolo señala que quien investiga “debe ser muy cuidadoso en la valoración de la versión del indiciado, evitando que su relato pueda surtir sesgos a la investigación”.

En este sentido, se recomienda igualmente determinar “los estereotipos y prejuicios de género del presunto responsable”, así como los “elementos relevantes sobre la relación entre la víctima y el indiciado, así como el posible acceso de este último al lugar de los hechos”.

Para ello deben observar los principios del debido proceso y de la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la falta y su sanción.

En el marco del Protocolo, esta facultad se debe practicar en función de los derechos de las víctimas de violencias de género, siendo las instancias disciplinarias las llamadas a hacer valer las reglas de respeto mutuo e implementar las medidas de protección.

(Véase, por ejemplo, Corte Constitucional T 917/2006; T 720/2012; T 356/2017; T-652/2016; T 431/2018).