Las tensiones entre el derecho de inversión internacional y el cambio climático
Tomás Restrepo, docente del Departamento de Derecho Civil y del de Derecho Minero Energético del Externado, participó en el ciclo de Conferencias en Derecho del Medio Ambiente en el que se discutió sobre el problema de fragmentación entre el derecho de inversión internacional y el marco jurídico internacional de cambio climático.
El profesor explicó que “la racionalidad del derecho de inversión es la protección del inversionista. De ahí que, si las medidas de cambio climático del Estado implican la afectación de otras industrias – como las agroindustrias, la minería o las energías convencionales- los afectados están legitimados para presentar reclamos en arbitraje de inversión internacional”.
En ese orden de ideas, el Estado debe pensar dos veces antes de tomar decisiones respecto al cambio climático, pues las demandas de las compañías inversionistas resultan, en su mayoría, multimillonarias.
Pero, frente a esta disputa podrían surgir algunas soluciones que el profesor Restrepo explicó: “desde una perspectiva exclusivamente jurídica existen dos posibilidades. La primera es aplicar directamente normas del marco jurídico internacional del cambio climático en las disputas de derecho de inversión. En este sentido, se podría pensar en aplicar el principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas a la compensación, en lugar del principio de reparación integral, con la finalidad de que las condiciones de países menos desarrollados sean tenidas en cuenta a la hora de tasar una indemnización. También se podría pensar en la aplicación del principio de precaución como justificación para el incumplimiento de las obligaciones de los tratados de inversión, bajo la figura del Estado de Necesidad.”
Como segunda posibilidad, Restrepo planteó terminar con la fragmentación, desde el punto de vista técnico-jurídico, y entender el texto de los tratados a partir del contexto del cambio climático. A este respecto se podría decir, por ejemplo, que no se puede configurar el incumplimiento de la obligación del trato justo y equitativo derivado de regulación del cambio climático, porque un inversionista razonable no podría esperar legítimamente que en un contexto de emergencia climática el Estado no vaya a tomar medidas relacionadas con el calentamiento global.
En este sentido, los tribunales de arbitraje Internacional deberían entender que los intereses no-económicos, como el interés global del clima, también son parte del sistema de derecho de inversión.
La importancia de la academia en el tema
Para Restrepo, si bien concebir el cambio climático como relevante en derecho de inversión no resuelve todos los problemas relacionados con el calentamiento global, sí podría incentivar dentro de su ámbito la toma de medidas a este respecto por parte de los Estados.
El derecho de inversión es principalmente de creación de los tribunales internacionales y estos se nutren en gran medida de la producción académica. De hecho, los tribunales de arbitraje internacional de inversión están constituidos en general por académicos.
Continuar reflexionando sobre la influencia del cambio climático en el derecho de inversión, puede llegar entonces a tener un impacto directo en las decisiones de los tribunales. Además, las
reflexiones sobre este tema pueden llegar a influir en la redacción de los tratados de inversión que adopte Colombia en el futuro, como se ha hecho en otros países.